La "non" automaticità dei provvedimenti giurisdizionali in tema di Diritti Fondamentali e dell'Ambiente

LA “NON AUTOMATICITÀ” DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI IN TEMA DI TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI E DELL’AMBIENTE”. ERNESTO CIANCIOLA* 1) - L’utilizzo dei sistemi informatici, nell’ambito applicativo del diritto, da diversi anni, ha, di fatto, comportato oltre che una “rivoluzione” nella operatività pratica dei giuristi, anche la formazione di diversi modelli e strutture della e nella logica stessa e del modo pratico di operare degli stessi. Va premesso che l’informatica giuridica, come scienza a se stante, figlia della filosofia del diritto, della epistemologia e, ovviamente, della logica (di “tutte le logiche”), ai suoi primordi aveva una “funzione semplice” tanto che la sua denominazione iniziale fu quella di “giurimetria”1. Forse il neologismo nacque, *Professore aggregato di Informatica Giuridica e Diritti dell’Uomo, presso la II Facoltà di Giurisprudenza di Bari a Taranto ed Informatica e Comunicazione Digitale, dell’Università degli Studi di Bari.- Relazione tenuta in occasione dello IONICAE DISPUTATIONES – SECONDO INCONTRO IONICO - POLACCO DELL’UOMO E DELL’AMBIENTE 1 La paternità risale a LEE LOEVINGER (che insieme a NORBERT WIENER, padre fondatore della cibernetica, avviò gli studi sui rapporti tra l’uso dei calcolatori e il diritto) che gettò le basi in un suo celebre articolo, An Introduction to Legal Logic, in Indiana Law Journal, vol. 27, 1952, pp. 471 – 522. Il suo primo scritto su tale argomento venne pubblicato nel 1949 ( Jurimetrics. The Next Step Forward, in Minnesota Law Review, XXXII, 1949, p. 455 e sgg. Cui fecero seguito altri scritti sempre sullo stesso tema). Per una “storia” della Informatica Giuridica: VITTORIO FROSINI, Informatica, diritto e società, Giuffrè, Milano, 1992 e, sempre dello stesso Autore, voce Informatica Giuridica, in Enciclopedia del Diritto, vol. XLIV, Giuffrè, Milano, pp. 60 – 82 e ETTORE GIANNANTONIO, Introduzione all’informatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1984. 2 come sostiene Losano2 “per assonanza con « econometrics », econometria, o forse con la già ricordata «sociometrics» di Moreno. La Giurimetria (a scientific investigation of legal problem) rappresentava una forma elementare di approccio dei primi calcolatori con il diritto; in particolare tentava una sistemazione di catalogazione della jurisprudence, nel sistema giuridico della Common Law3, atteneva all’archiviazione e al reperimento elettronico delle informazioni giuridiche, alla previsione delle decisioni sulla base delle analisi comportamentali (judicial predicting: quindi procedeva anche individuando una statistica di base4 e, infine, un judicial decision-making5) e la formazione del diritto e della scienza giuridica mediante la logica simbolica. Si addivenne, così, anche alle ipotesi di legimatica, una scienza che avrebbe consentivo di redigere norme giuridiche con il semplice 2 MARIO G. LOSANO, Sistema e struttura del diritto, Vol. III, Dal Novecento alla postmodernità, Giuffrè, Milano, 2002, pag. 45. 3 Sul punto, per tutti, GIANCARLO TADDEI ELMI, Corso di Informatica giuridica, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2000, il primo capitolo, pp. 10 e sgg. e anche V. Frosini, Informatica, diritto e società, op. cit., pp. 13 – 14 nel paragrafo dal divertente titolo: Il calcolatore come oroscopo giuridico automatico? Il problema è che, all’inizio, i ricercatori dell’informatica giuridica statunitense cercavano per un verso di meglio archiviare il materiale giurisprudenziale e, per altro, la possibilità di prevedere l’applicazione (non l’applicabilità) del precedente a un caso nuovo. La prevedibilità, quindi, anche usando la statistica. Cosa che è andata benissimo per i programmi meteo… ma non per il diritto! 4 Un po’ sulla scia del realismo giuridico behavioristico americano degli anno ’50 e ’60. sul punto, AA.VV. , Norma system, logistica e legimatica, Miscellanea del Cirfid, CLUEB, Bologna, 1998. 5 Che è alla base del breve discorso che intendo proporre. 3 ausilio di un elaboratore che, però, aveva ormai assunto valenza di intelligenza artificiale6. Come è noto a tutti, la seconda scienza ha subìto una battuta di arresto e la giurimetria (soprattutto perché non funzionò, subito, incontrandosi con i sistemi di Civil Law e, di poi, si è evoluta nella sistemazione delle banche dati7 che hanno il loro valore ed assumono, ai fini della indagine che sto compiendo, solo – anche se non è poca cosa – funzione di memoria, di ricordi cui il giurista possa attingere in qualunque momento e per qualsivoglia ragione8) è progredita, si potrebbe dire, nella informatica giuridica, nel solco di una rinata funzione della intelligenza umana che, naturalmente, potremmo dire, sovrintende a quella artificiale, biblicamente posta anch’essa al servizio dell’uomo. Il rapporto uomo-macchina è stato trattato diffusamente e in modo diverso a seconda dell’aspetto che si voleva considerare. E l’argomento che tratterò non può, perché non deve, prescindere dalla centralità dell’uomo, dell’essere, della persona. Il giurista (l’interprete) resta sempre un vir bonus, dicendi peritus, 6 Sul punto, PATRIZIA TABOSSI, Intelligenza naturale e intelligenza artificiale, Il Mulino, Bologna,1998, in particolare, ancora, pp. 39 e sgg., GIOVANNI SARTOR, Intelligenza artificiale e diritto. Un’introduzione, Giuffrè, Milano, 1996 e, anche per quel che concerne i limiti o le potenzialità di una applicazione al discorso giuridico, DANIELA TISCORNIA, Intelligenza artificiale e diritto, in AA.VV. , Lineamenti di Informatica Giuridica. Teoria, metodi e applicazioni, a cura di ROBERTA NANNUCCI, ESI, Napoli, 2002, pp. 119 – 156. 7 Sulla documentazione giuridica automatica, si veda GIANFRANCO CARIDI, Metodologia e tecniche dell’informatica giuridica, Giuffrè, Milano 1989, soprattutto , pp. 27-52. Il testo è ricco di esemplificazioni e diagrammi sull’argomento. 8 Di recente, sul punto, SERGIO NIGER, La gestione informatica dei documenti, in Ciberspazio e Diritto, n. 2/2002, Enrico Mucchi Editore, Modena, 2002, pp. 239 – 248.- 4 secondo la nota definizione di Cicerone. Vir, quindi, prima di ogni altra sua personale prerogativa. Nell’affrontare qualunque discorso giuridico che voglia comportare una soluzione a un problema, è noto che l’interprete debba rifarsi al sillogismo giuridico composto da:  una premessa minore (il fatto) o assunzione;  una premessa maggiore (la norma da applicare) o sussunzione;  una conclusione (una sentenza o, se si vuole, un parere o, se si vuole ancora, una tesi sostenuta da una parte). Infatti, il discorso centrale è una totale pariteticità delle parti in conflitto (basti por mente che tutte le parti di un processo devono, comunque, rifarsi a una teoria dell’argomentazione (e della persuasione) e che chiunque è un interprete. Anzi. Non esiste confine tra interpretazione e applicazione. Anche un mero ragionamento di scuola porta a una soluzione che costruisca, appunto, l’attuazione del ragionamento giuridico). 2) - Ma, nel caso che ci deve occupare, si esaminerà solo la possibilità del pronunciamento di una sentenza con l’ausilio dell’automatismo logico di un sistema informatico laddove la premessa maggiore sia una norma che tuteli un cosiddetto diritto umano o l’ambiente. 5 Vanno, però, qui, delineati i termini della questione al fine di sgomberare il campo dagli equivoci. Più precisamente: a) cosa si intenda per “fatto”; b) cosa si intenda per “norma”; c) cosa si intenda per sentenza e, più nello specifico, se esistano sentenze per fattispecie semplici e altre per fattispecie complesse o, più in generale, ai fini della presente ricerca, un provvedimento; d) cosa si intenda per diritti fondamentali o diritti dell’uomo; e) cosa si intenda per ambiente e, quindi, per tutela dello stesso; f) se, infine, il sillogismo giuridico, così come sempre è stato inteso, sia applicabile tout court, seconda una forma di automatismo alle ridette fattispecie; se, cioè, possa un elaboratore sostituirsi a un giudice. Per onestà di prospettazione, l’argomento è stato trattato da diversi autori in diversi campi del sapere giuridico e da diverso tempo. La insufficienza del sillogismo giuridico tesa a giustificare sempre e comunque il ragionamento giuridico è stata, per l’appunto, sempre posta in discussione. A maggior ragione oggi, quando la introduzione dell’uso degli elaboratori elettronici, fornisce al giurista mezzi, modalità differenti e riduce di molto la tempistica della ricerca non già delle sole fonti, ma anche del fondamentale ausilio della giurisprudenza. 6 Mi sembra, però, che nel particolare settore della tutela dei diritti dell’uomo e dell’ambiente non vi siano state specifiche riflessioni. Vediamo, ora, singolarmente e sinteticamente, i termini della questione. Infatti, a ben vedere, in ogni singolo punto del thema probandum appaiono sempre più labili i confini per far rientrare l’automatismo giurisprudenziale9 come sistema di soluzione delle controversie. Il fatto Il fatto (giuridico) è la conseguenza di una azione, per dirla con Capograssi. E dentro di essa c’è tutta la ricchezza, la pienezza della vita, la presenza di una intelligenza, la luminosità di una coscienza nei suoi poliedrici e multiformi aspetti. Penso sia a quei fatti positivi, che a quelli negativi, dove, sempre per dirla con Capograssi, sia presente il male. Una esauriente definizione del fatto la dà Engisch10. Per l’Autore i fatti sono tutti quegli avvenimenti, quelle situazioni, quei 9 Si vedrà, però, che una sua applicazione già esiste ed è resa possibile ma in virtù di supporti tecnici. Ma tanto tecnici, da essere oggetto di continue impugnazioni…! 10 KARL ENGISCH, Introduzione al pensiero giuridico, trad. it., Milano, 1970. 7 rapporti, oggetti, qualità, che appartengono al passato, che sono inquadrabili in un tempo e in uno spazio, (o solamente nel tempo), che attengono al mondo delle percezioni (esterne o interne), e che sono ordinati secondo le leggi di natura. Ne deriva che, se il dato è quanto fin sopra detto, l’accertamento dei fatti, che formano l’elemento costitutivo della premessa minore del sillogismo, appare come il risultato di complessi e complicati procedimenti conoscitivi e cognitivi11. Se il fatto appare naturalisticamente proteso, può non essere un dato meramente naturalistico. Sicché l’interprete assume, dallo stato delle cose, quegli elementi che gli sembrano essere i più significativi e, sulla base dell’ordine che ad essi conferisce, definisce il fatto in sé, quello che pone come premessa minore12. Quella che dovrebbe trovare corrispondenza successiva in un dato normativo in modo che si possa cogliere la sussumibilità del fatto/dato storico nel fatto/dato giuridico. Una operazione, quindi, valutativa e non semplicemente logica. 11 Sul punto, AGATA C. AMATO MANGIAMELI, Diritto e Cyberspace. Appunti di Informatica giuridica e filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, soprattutto pp. 169 e sgg. .- 12 “… La convinzione della assoluta ininfluenza del fatto rispetto all’interpretazione del diritto. Il fatto è solo la premessa minore del sillogismo, identificata dal giudice attraverso la collaborazione processuale delle parti e precede, logicamente e cronologicamente, l’identificazione della disposizione legislativa - la premessa maggiore del sillogismo – senza interferire nella scoperta del significato di questa. Ebbene, qualunque giurista avvertito non può che prendere le distanze da una ricostruzione così formalistica del processo ermeneutico, interamente fondata su premesse tutte controvertibili”, ANDREA PUGIOTTO, Come NON si interpreta il diritto. Dal sillogismo giuridico al circolo ermeneutico, in dirittopubblicomc.org/materiali, pag. 3.- 8 La libertà dell’interprete, insomma, sta anche nel come “vede”, “sente” un evento, un accadimento, una situazione, un fatto, appunto. “Ma anche gli elementi della fattispecie legale, al pari di quelli dello stato delle cose, non sono predeterminati descrittivamente nelle parole della legge, bensì richiedono anch’essi di essere individuati ed ordinati, di modo che pure il fatto giuridico è il frutto di una serie di operazioni intellettive. Appare evidente, perciò, come sia il fatto storico, sia il fatto giuridico, per essere posti in relazione, debbano essere necessariamente concettualizzati - si sussumono, dunque, concetti di fatti in concetti giuridici -, e come una variazione in relazione agli elementi presi in considerazione e al modo in cui sono ordinati, possa determinare la configurazione più svariata, tanto dei fatti storici, quanto dei fatti giuridici”13. Ora, nei procedimenti giudiziari si accerta il fatto anche con l’ausilio dei mezzi di prova (oggetti, documenti, testi, periti). Per lo più, si accede al fatto, grazie alla presenza di indizi che, colti tramite i sensi e l’intelletto, sono significativi dal punto di vista giuridico solo in quanto consentono un giudizio su quei fatti “che intendiamo sussumere sotto le fattispecie legali e che definiamo fatti giuridicamente rilevanti”14. 13 K. ENGISCH, Introduzione al pensiero giuridico, op. cit. pag. 78. 14 K. ENGISCH, op. ult. cit. pag. 71 9 Qui la questione più fondamentale: un fatto appare giuridicamente privo della sua valenza significativa sino a che non venga sussunto15 almeno sotto una fattispecie normativa. E non si dimentichi che la qualificazione giuridica del fatto è data proprio da una norma ritrovata nel sistema (più che ordinamento) giuridico. Senza, però, cadere nella precomprensione del fatto! Infatti, retaggio dell’apriorismo kantiano, si potrebbe concludere che l’interprete, ancor prima di ritrovare una norma nella quale sussumere il fatto, abbia già in mente la categoria di riferimento, lo spazio normativo cui collocare il caso e sembri (?) 15 Una definizione di sussunzione, in senso stretto, la si trova in PAWLOWSKI: “rapportare ad un principio una fattispecie concreta. Ciò non consiste semplicemente in operazioni “logiche”, ma anche in operazioni di “attribuzione” o di “qualificazione”. Il collegamento tra “fatti” e concetti giuridici… riveste una grande importanza nell’ambito della cosiddetta “questione di fatto” (e) trova la sua sede di elezione all’interno del processo ed ivi, eminentemente (ma non soltanto), durante la fase probatoria” (Introduzione alla metodologia giuridica, trad. it., Milano, 1993, pag. 69, in AGATA C. AMATO MANGIAMELI, Diritto e Cyberspazio…, op. cit., p. 175. Sul punto, si veda anche LELIO LANTELLA - EMANUELE STOLFI – MARIO DEGANELLO, Operazioni elementari di discorso e sapere giuridico, Giappichelli, Torino, 2004, soprattutto pp. 45 e sgg. Sussumere ha assunto, da sempre, secondo gli Autori, un senso metaforico rispetto al termine in sé considerato (prendere sotto). Infatti l’immagine del sumere è inteso come apprensione intellettuale e l’immagine del “sotto” si specifica in rapporto a un concetto; vale a dire che qualcosa va a finire “sotto un concetto” (sotto una nozione, una idea, o così similmente), p. 45. In verità, l’operazione di sussunzione consente all’interprete di comprendere, in un concetto, un fatto. Cioè, ancora e meglio, di definire (giuridicamente) un fatto storico. Si pensi a una caduta, a uno scritto. Ovviamente, una volta qualificato il fatto, ne discende, rapida, la conclusione. Lo scritto può diventare un contratto, la caduta un evento risarcibile. Ma, si badi, tutto viene lasciato sempre alla libertà dell’interprete che non deve essere intesa nel senso di una arbitrarietà o ampia discrezionalità della qualificazione – sussunzione; ma nel senso di poter liberamente dare al fatto una qualificazione giuridica che altri può dare seguendo una differente valutazione del fatto. A prescindere, ovviamente, dalle condizioni che abbiano causato un evento. Per rimanere nell’esempio: si pensi a una caduta durante una partita di pallone, al far inciampare una persona per meglio compiere una rapina, allo scivolamento per sconnessione del manto stradale, eccetera. E, soprattutto non tanto al modus come questa sia avvenuta, ma alla proiezione teleologica della stessa, se ve ne fosse una. Ma per uno spettatore di passaggio, per continuare l’esempio, avrà visto solo un uomo caduto. La ricostruzione del fatto porterà a pervenire all’inquadramento preciso di una (possibile) fattispecie giuridica (l’uomo dell’esempio, infatti, può essere caduto perché gli si è rotta una vecchia scarpa… Ecco, perché, l’operazione di sussunzione assume una valenza assolutamente preminente nel e del sillogismo giuridico e, pur dovendo essere stretta nelle maglie di una norma, occorre saper ritrovare…quella giusta. Le controversie nascono proprio sulla esatta individuazione della norma applicabile… 10 che anticipi “più o meno consapevolmente, soluzioni provvisorie, utilizzandole quali ipotesi di lavoro da verificare e confermare”16 (ex post?). Last but not least, quid juris se il fatto viene qualificato in modo diverso in un successivo grado di giudizio? A me sembra che molte volte, quando si parla di decisione, provvedimento e si pone a base del metodo di ragionamento dell’interprete quel famoso sillogismo giuridico, non si tiene in conto che le variabili appaiono molteplici. Solo in caso di mera interpretazione dottrinaria o in sede di emissione di un cosiddetto parere, può non sorgere contrasto sulla qualificazione giuridica del fatto e, quindi, sulla esatta sussunzione dello stesso in un quadro normativo di riferimento certo. 16 A. PUGIOTTO, Come NON si interpreta il diritto…, op. cit., pag. 9. “È bene precisare che la “precomprensione giuridica”, che precede la decisione di una situazione concreta, non si riferisce alla situazione personale del singolo, che invoca la tutela giuridica, ma viene in considerazione come “tipica situazione del caso singolo”, che richiede una applicazione normativa soddisfacente, al di là della decisione del caso particolare. Da questo punto di vista, la decisione della norma che regge il caso concreto, deve essere “obbiettivamente giusta” ed accordarsi con l’ordinamento nel suo insieme. Significativa è, a tal proposito, la precisazione di Esser: attorno a chi applica il diritto si crea un “orizzonte di attesa”, l’orizzonte di comprensione giuridica di interi gruppi sociali, e con questi il giudice, interpretando, si confronta.. si badi: il confronto non è a posteriori, non va ad aggiungersi all’atto di individuazione della regola giuridica, ma, anzi, “ne determina la direzione e il corso, in relazione al consenso sociale che ci si deve attendere per una decisione ‘ragionevole’” (J. ESSER, Precomprensione e scelta di metodo, pp. 118 e ssg.). E di tutta evidenza, poi, che il problema della precomprensione, proprio in quanto è rivolto alla decisione del caso singolo, non si svolge per uno scopo meramente cognitivo, e cioè solo per conoscere il diritto, ma per risolvere i conflitti reali attraverso il diritto medesimo. A questi fini, allora, è da chiedersi che cosa si rappresenti (in anticipo) l’interprete, quando sussiste una situazione di collisione tra due pretese, oppure nel caso di una pretesa che contrasti con l’adempimento di un obbligo, od, ancora, in quello in cui la limitazione di un diritto possa derivare da un interesse pubblico….. La situazione di collisione, che deriva dalla pluralità delle pretese e, per ciò stesso, dall’invocazione di norme diverse, risulta alla fine regolata dall’individuazione di un “a priori” (in senso kantiano), cui attraverso la ragione, l’interpretazione giunge e che consentono l’applicazione di una norma con decisioni che rendono giusto, comprensibile e sostenibile il risultato della decisione medesima e che, pertanto, la fondano”, A. AMATO C. MANGIAMELI, Diritto e Cyberspace…, op. cit., pp. 182 – 183. 11 Ma, allorché vi è una lite con diverse (pluralità di parti) pretese (ma non in un caso semplice come possa essere una divisione giudiziale; si pensi a questioni condominiali, a interpretazioni di clausole contrattuali o sulla natura del contratto stesso), o vi siano diversi gradi di giurisdizione, è ovvio che non vi sia univocità di interpretazione del fatto e, quindi, della regola da applicare. Qui per davvero crolla il mito di un diritto giusto ed equo, di una interpretazione attraverso un solo sillogismo giuridico, del giuspositivismo e del formalismo giuridico come unico diritto valido e applicabile. Infatti, a voler anticipare le conclusioni, se il sillogismo non fosse che un semplice strumento della interpretazione del fatto umano17 e, per ciò stesso, fallibile e rivedibile, non vi sarebbero mai contrasti, conflitti e liti giudiziarie e tutti vivrebbero felici e contenti, come nelle favole classiche dei Fratelli Grimm! Lo studio del metodo, come procedimento intellettuale che porta a “scoprire il diritto”, si impone al legislatore, che crea la norme, ma anche al giudice ed all'avvocato che devono interpretarla, per applicarla ai casi della vita. Le funzioni sono naturalmente differenti. Il legislatore infatti, a differenza del 17 “È muovendo da questa precomprensione che, poi, l’interprete si rivolge ai differenti criteri interpretativi. Ergo, contrariamente a quanto predicato dalla tradizionale teoria formalistica del sillogismo giuridico, il processo ermeneutico non è determinato dal criterio interpretativo (letterale, sistematico, storico, della lettura conforme a Costituzione) ma dall’anticipazione di senso e valore del caso. La scelta del metodo è la conseguenza della direzione della ricerca incardinata dalla comprensione del caso.”, A PUGIOTTO, op. cit., p. 9.- 12 giudice, deve discutere e conoscere dei valori che orientano la scelta politica, e dei valori che ispirano il sistema normativo preesistente. Lo studio della metodologia giuridica è oggetto di una riscoperta solo recente, su impulso essenzialmente della dottrina tedesca e nordamericana. Nel nostro ordinamento i